① 《春秋繁露·精华》。
"逢丑父当忻",说的是齐顷公与晋、鲁、卫之战,齐顷公被围,逢丑父与顷公面貌相似,情急之下,二人易过服装,齐顷公得以逃脱回国,而逢丑父被俘。后来据《左传》成公二年载:"郤子曰:'人不难以死免其君,我戮之不祥。赦之,以劝事君者。'乃免之。"《史记》亦用此说。但是《春秋公羊传》成公二年载:"郤克曰:'欺三军者其法奈何?'曰:'法斫'。
于是斫逢丑父。"董仲舒作为公羊派的大师,自然取《公羊传》说,认为逢丑父当斫。主要原因就在于,逢丑父虽然替君一死,免君之受辱,但是,"获虏逃遁者,君子之所甚贱"①,因此,丑父之行是"措其君于人所甚贱以生其君,《春秋》以为不知权而简之。"②这是《春秋》所不善之的。
"辕涛涂不宜执",其所说也是一个欺三军的故事。齐桓公于鲁傅公四年向南经陈伐楚,战胜之后又回师陈国。陈国大夫辕涛涂因齐军纪律不严,出了一个主意,要齐军沿海岸东征服东夷而回齐。齐桓公以为可,但结果大军"陷于沛泽之中",于是齐桓怒而"执涛涂"。董仲舒坚持了《公羊传》的说法,认为齐桓公不整顿自己的军队,反而执辕涛涂,是没有道理的。"鲁季子追庆父",说的是阂公二年,公子庆父弑闵公,杀公子牙,然后出奔宫国。季子因其弑君而追杀庆父,但季子与庆父是兄弟,碍于亲亲关系,故缓追以令其逃逸。不过终未许其归国,最后庆父还是自杀了。董仲舒认为季子"追"庆父,意即要诛庆父。
"吴季子释阖庐",是说阖庐派专诸刺杀了吴国君王僚,要把国家交给季子。季子则说:你杀了我的国君,我若接受当了国君,那么我就成了你弑君的同谋。而且你杀了我的兄长,我若为君又要杀你,这样父子、兄弟相杀没完没了,所以我不能接受做国君。于是吴季子回到封地再没有回到吴国。故此,《公羊传》认为吴季子不受国为义,不杀为仁,是为大贤。
董仲舒就是通过对这四个案例的分析,说明了听狱断案"本事"而"原志"的重要性。这四个案例,虽然前两个都是所谓的"欺三军",后两个都是"臧君",但是由于其"志异"、"本殊",因而便有了"或死或不死"及"或诛或不诛"的结果。董仲舒在这里首先说的是断案要"本其事",即审理案件要依据犯罪的事实,而不能不顾事实地随意推测。这无疑是非常重要和正确的,但是他同时又认为,断案亦要注意动机,亦即所谓"原其志"。因此,就董仲舒所说"本其事而原其志"这句话来看,不能说完全没有道理,但是,他又明显夸大了动机在论定犯罪性质上的作用。例如他所谓"志邪者不待成"和"本直者其论轻",虽然是以"本其事"为前提的,但它又明显过分强调了动机的作用,以至包含了脱离"本其事"的倾向,再前进一步,便不再是"本其事而原其志",而变成了单纯的"论心定罪"。如《盐铁论·刑德》所说:"《春秋》之治狱,论心定罪。志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。"但是,我认为,董仲舒提出的"本其事"的"原心论罪",与《盐铁论·刑德》所说"论心定罪",还是有很大区别的。前者以"本其事"为前提,具有唯物主义成分,后者则完全没有这个前提,因此,前者强调动机,但还不能说是纯粹的动机论,而后者则完全走向了纯粹的动机论,是法学上的唯心论。
当然,由于董仲舒"本其事而原其志"的"原心论罪"理论的提出,以① 《春秋繁露·竹林》。
② 《春秋繁露·竹林》。
《春秋》经为治狱根据的风气开始盛行,从而助长了酷吏以动机的善、恶来任意判决案件的做法,董仲舒当然有不可推卸的责任。但是,他们丢掉"本其事",走到了"论心定律",这却不能怪罪董仲舒。董仲舒的《春秋决狱》所遗留下来的六个案例,①说明了他提出的"本其事而原其志"的法律主张,恰好表现了他减省刑罚的思想,而不是随意以犯者的动机来罗织罪状。例如,甲父乙与丙打架,丙用刀刺乙,甲则以杖击丙,情急之中,误伤其父乙。按照当时的律令,儿子殴伤父亲"当果首"。但董仲舒断曰:"《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒,君子原心赦而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。"又如,一人收养一小儿为义子,长大后因杀人犯罪,此人便把义子隐藏起来。按律窝藏罪犯者当坐。但董仲舒又断曰:"《春秋》之义,'父为子隐'。??不当坐。"再如,一妇人之夫因船翻落水而亡,随遵母命另嫁他人。有的主张以"私为人妻"之罪,应"弃市"。董仲舒则援引《春秋》"夫死无男有更嫁之道",又加"妇人无专制擅姿之行,听从为顺"的祖制,断其为遵"尊者所嫁,无淫行之心,非私为人妻也",故不当论罪。其他案例亦均为通过原心以减轻刑罚者。可见,董仲舒提出"本其事而原其志",为后来的酷吏所用,纵恣加害于百姓,绝非董仲舒当初所愿。
① 《九朝律考》。
(三)举孝廉,任贤材,广纳儒生
这是董仲舒所提出吏制方面的改革主张。
关于西汉前期的官吏任选制度,主要有以下四个途径:第一是任用军功重臣。这主要是指帮助刘氏打天下的军功将士。如以宰相位来说,从汉高祖到汉景帝,先后担任宰相的有肖何、曹参、王陵、陈平、审食其、周勃、灌婴、张苍、申屠嘉等,即都是有军功者,而陶青、周亚夫、刘舍,虽是以嗣侯位而后任宰相者,而其先亦是军人将士。其他朝廷大官,亦大多为参与征战的军功将士。
第二是"任子制"。一方面,这是古代贵族政治的残余,另一方面,也是汉初尚无健全吏制的必然产物。因为没有正常的选吏制度,因而那些握有重权的王公大臣,便想乘机安插自己的子弟甚至亲故,作为自己的接班人,为其谋得个高官厚禄。董仲舒在上书武帝的《天人策》中就已提到"夫长吏多出于郎中、中郎,吏二千石子弟选郎吏";后来王吉也指出:"今使俗吏得任子弟",可见,任子制己是汉代吏制的一个重要方面。
第三是"[累]日以取贵,积久以致官"。这是董仲舒在《天人策》中所指出的,即从任职时间长的官吏中选拔官吏的办法。
第四,汉初高祖十一年也曾下诏求贤,诏曰:"盖闻王者莫高于周文,伯者莫高于齐桓,皆待贤人而成名,今天下贤者智能岂待古之人乎?患在人主不交故也。士奚由进!今吾以天之灵,贤士大夫定有天下,以为一家,欲其长久,世世奉宗庙亡绝也。贤人已与我共乎之矣,而不与吾共安利之。可乎?贤士大夫有肯从我游者,吾能尊显之。布告天下,使明知朕意。"①此诏是一个一般原则性举贤、求贤的诏书,既无贤者的标准或条件,亦无时限,更无名额规定。所以还不是一种求贤制度,但也不失为一种选士途径。如汉文帝二年和十五年,汉武帝建元元年均诏举贤良方正直言之士。①对于上述四种选士的途径中的第一种,显然是与汉朝的创业史相关,同时也与刘邦素不喜儒有关。例如就在汉立之初,陆贾在高祖面前时常称《诗》、《书》。对此,刘邦很不以为然他说:"乃公居马上得之,安事《诗》、《书》?"陆贾亦不甘示弱,尖锐地指出:"居马上得之,宁可马上治之乎?"②这显然是说,虽然必须马上才能得天下,但却不能马上治天下;治天下就必须要读诗、书,其中也包含了要任用儒生之意。当下刘邦无言以对,但他并未因此而改任儒生。至于第四种选士的办法,则显然需要制度化。最受非议的,是第二、三种选士办法。例如上面所提到的王吉就指出:"今使俗吏得任子弟,率多骄骛,不通古今。"③董仲舒也明确批评了这种做法:夫长吏多出于郎中、中郎,吏二千石子弟选郎吏,又以富货,未必贤也。且古所谓功者,以任官称职为差,非(所)谓积累久也??今则不然,[累]日以取贵,积久以致官,是以廉耻贸乱,贤不肖浑淆,未得其真。④董仲舒的这种批评,无疑深深刺中了当时这两种吏制之弊。为纠正上述四种任选吏的弊病,董仲舒提出了如下几种吏制的改革措施:① 《汉书;高帝纪下》① 《汉书·文帝纪》、《汉书·武帝纪》。
② 《吏记·郦生陆贾列传》。
③ 《汉书·王吉传》。
④ 《汉书·董仲舒传》。
第一,令州郡茂才孝廉,岁贡吏民二贤士。如《汉书·董仲舒传》说:及仲舒对策,推明孔氏,抑黜百家,立学校之官,州郡举茂才孝廉,皆自仲舒发之。董仲舒所上《天人策》亦说:臣愚以为使诸列侯、郡守、二千石各择其吏民之贤者,岁贡各二人以给宿卫;且以观大臣之能,所贡贤者有赏,所贡不肖者有罚。夫如是,诸侯、吏二千石皆尽心以求贤,天下之士可得而官使也。遍得天下之贤人,则三王之盛易为,而尧舜之名可及也。